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Hypothetische Einwilligung: Maßstab zur Darlegung eines Entscheidungskonflikts

Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung vor der Durchführung von Eingriffen, so kann sich die Behandlerseite auf die Grundsätze der hypothetischen Einwilligung berufen, d.h. für sich ins Feld führen, der Patient hätte sowieso in die Durchführung der Behandlung eingewilligt. Wie hier die Beweislastverteilung liegt und welche Maßstäbe anzulegen sind, hatte jüngst das Oberlandesgericht (OLG) München zu entscheiden (Urteil vom 04.06.2009, Az.: 1 U 4217/07).

Die Klägerin des dortigen Verfahrens war an einem Morbus Hodgkin erkrankt, zu dessen Behandlung eine Chemo- und Strahlentherapie durchgeführt wurde. Es kam zu gesundheitlicher Beeinträchtigungen infolge dieser Behandlungen.

Die Klägerin gab in der nachfolgenden Auseinandersetzung u.a. an, sie sei über verschiedene Risiken nicht aufgeklärt worden, so z.B. über das Risiko einer Schädigung der Schilddrüse und das Auftreten einer Strahlenzystitis. Daneben erhob sie auch den Vorwurf von Behandlungsfehlern.

Nachdem das Landgericht (LG) in erster Instanz die Klage abgewiesen hatte, verfolgte die Patientin ihr Anliegen mit der Berufung weiter. Das OLG hatte sich also (u.a.) mit der Frage zu befassen, welcher Maßstab für die Annahme einer hypothetischen Einwilligung anzulegen sei. Das Gericht ging nämlich davon aus, daß zwar das Risiko des Auftretens einer Strahlenzystitis nicht aufklärungspflichtig gewesen sei, wohl aber das einer möglichen Schädigung der Schilddrüse. Jedenfalls insoweit sei die vor der Behandlung erfolgte Aufklärung unzureichend gewesen.

Wenn sich die Behandlerseite hierauf beruft, so hat aber nach den Grundsätzen der hypothetischen Einwilligung der Patient darzulegen, daß er sich in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wäre ihm vor der Behandlung die notwendige Aufklärung zuteil geworden. Gelingt ihm dies nicht, so gehen Gerichte davon aus, daß der Patient sowieso eingewilligt hätte. Zur Ausgestaltung dieser Grundsätze hat das Gericht folgendes ausgeführt:

„Für den Einwand, der Patient würde auch im hypothetischen Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben, ist der Arzt darlegungs- und beweispflichtig. An diesen Beweis sind immer besonders strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH NJW 1998, 2734). Allerdings bedarf die Beweisführung des Arztes, der in einer solchen Konstellation im Regelfall ein Bestreiten des Patienten widerlegen muss, eines plausiblen Vorbringens des Patienten zur Überzeugung des Gerichts, dass dieser, wäre er vor der Operation vollständig aufgeklärt worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Zwar sind an die Substantiierungspflicht für die Darlegung eines solchen Konflikts durch den Patienten keine hohen Anforderungen zu stellen. Das Vorbringen des Patienten muss aber ergeben, in welcher persönlichen Entscheidungssituation er bei vollständiger ordnungsgemäßer Aufklärung über das Für und Wider des Eingriffs gestanden hätte und ob ihn diese Aufklärung ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, seine Einwilligung zu erteilen oder nicht (vgl. BGH NJW 1992, 2353 ff.).“

Eine derart plausible Darlegung des Entscheidungskonflikts vermißte vorliegend das Gericht:

„Die Klägerin hat in der persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, dass sie, wenn sie auch über Schäden an der Blase und der Schilddrüse als mögliche Nebenwirkungen aufgeklärt worden wäre, sie sich natürlich nicht hätte bestrahlen lassen. Notfalls hätte sie eine weitere Chemotherapie durchgeführt und wenn das nicht mehr geholfen hätte, dann hätte sie eben Pech gehabt. Dem Senat reichen diese Angaben nicht zur Darlegung eines Entscheidungskonfliktes aus. … Es ist daher für den Senat nicht plausibel, dass die Klägerin im Alter von 20 Jahren und Mutter einer ca. 4 Jahre alten Tochter bei einer lebensgefährlichen Erkrankung wegen einer im Vergleich zu den aufgeklärten Nebenwirkungen geringeren Nebenwirkung nicht alle Heilungschancen ausgeschöpft hätte.“

Demnach hat sich das OLG der Entscheidung der Vorinstanz angeschlossen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Schwierigkeiten einer derartigen Bewertung durch Gerichte ergeben sich daraus, die ex ante-Perspektive zugrundezulegen, weil natürlich im Nachhinein und in Kenntnis des Auftretens bestimmter Nebenwirkungen Patienten - nahezu zwangsläufig - dazu neigen, ihre vormals getroffene Entscheidung zur Durchführung einer Behandlung in Frage zu stellen. Diese Sichtweise in Kenntnis des Eintritts der Nebenwirkung ist aber für die gerichtliche Entscheidung nicht maßgeblich. Hier ist vielmehr die Sichtweise anzulegen des Patienten vor der Vornahme der Behandlung.

Fälle, in denen hierbei ein Entscheidungskonflikt nicht plausibel gemacht werden kann, sind relativ rar gesät. Ansonsten kann der Behandlerseite natürlich nur nahegelegt werden, die Erfüllung der Aufklärungspflichten ernst zu nehmen, damit es zu der Notwendigkeit einer Befassung mit der Frage einer hypothetischen Einwilligung gar nicht erst kommt.

21.07.2009
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RA Jens-Peter Jahn
RA Jens-Peter Jahn Zoom

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